Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення (див. спр. №621/2596/21).

Якщо в період від дня вручення повідомлення про наступне звільнення за скороченням штату з переліком вакансій до дня звільнення з’явиться будь-яка вакансія – про це офіційно повідомляється працівник під підпис чи рекомендованим листом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року №800/538/17 сформульовано висновок про те, що за приписами ч. 1 ст. 40, ч.ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічний правовий висновок, викладений Верховним Судом у постановах від 22 вересня 2020 року №161/7196/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 753/3889/17, постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, від 31 січня 2024 року в справі № 759/18044/21.

Поняття «робота» визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій-2008 як «набір завдань і обов`язків, які виконуються чи повинні бути виконані однією особою, в тому числі для роботодавця або в рамках індивідуальної трудової діяльності. Назва роботи - це назва, що описує роботу або посаду. Посади більш конкретні, оскільки вони відображають рівень роботи, а також обов`язки, включені в роботу. Поняття «посада» - це формально, адміністративно закріплене місце працівника в трудовому колективі, яке передбачає виконання логічно посадових обов`язків, посадові виконання і характер взаємовідносин. Перелік назв посад (номенклатуру) затверджує відповідний орган (організація), що має підпорядковані йому підприємства, установи і організації. Аналізуючи вказане можна дійти висновку, що посада є складовою професійної назви роботи, тому працівника фактично звільняють з роботи, а отже, і займаної посади (ВС від 30.09.21 №462/1930/19).

У постанові від 11 жовтня 2023 року №753/1531/22 Верховним Судом викладено правову позицію: При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Суди встановили, що при звільненні ОСОБА_1 запропоновано всі вакантні посади, які відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду роботи.

Матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 за освітою, кваліфікацією та досвідом роботи відповідав посадам, які були вільними в секторі психологічної допомоги та інновацій в пробації, відділі оцінювання ефективності пробації, відділі досудової пробації, відділі пенітенціарної пробації, відділі матеріально-технічного забезпечення, відділенні закупівель, секторі взаємодії з міжнародними партнерами, відділі взаємодії з громадськістю, волонтерами пробації та засобами масової інформації, секторі з питань запобігання та виявлення корупції.

Доводи касаційної скарги про те, що посада провідного фахівця Сектору пробації щодо неповнолітніх не може мати більш високі кваліфікаційні вимоги, ніж посада начальника Сектору пробації щодо неповнолітніх, яку він обімав, мають характер ймовірності, а не правового обґрунтування на підтвердження незаконності звільнення за скороченням чисельності штату працівників.

Верховний Суд зауважує, що сам лише факт незапропонування роботодавцем позивачу вакантної посади за умови, що позивач не зміг би обійняти її відповідно до кваліфікаційних вимог вказаної посади, не може свідчити про те, що роботодавцем було порушено вимоги частини першої статті 40, ч.ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП під час звільнення позивача.

Суди мають встановити, що посада, яку не було запропоновано працівнику, реально могла бути ним зайнята, оскільки у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цих підстав буде необґрунтованим та свідчитиме про формалізм щодо тлумачення частини першої статті 40, ч.ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП.

Суди встановили, що всі перелічені заявником посади в апараті підприємства на день звільнення позивача не відповідали його освіті, досвіду та кваліфікації, зокрема при призначенні на деякі посади вимагається освіта журналіста, освіта психолога, знання англійської мови.

На підставі встановленого суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що при звільненні позивача роботодавець додержався вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

У постанові від 18 вересня 2024 року № 621/2596/21 ВС дійшов висновків: До того ж сама по собі обставина наявності у відповідача вакантних посад, які не були запропоновані позивачу, не є підставою для визнання звільнення незаконним. Визначальним у такому разі є з`ясування обставин можливості позивача, з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, виконувати таку роботу, а також, чи надав би він свою згоду на переведення на одну з таких посад (зважаючи й на те, що від запропонованих до цього посад, у тому числі юрисконсульта, він відмовився).

Зазначені обставини суд апеляційної інстанції не з`ясував, тому передчасно вважав, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог закону. Відповідно до ч. 3 ст. 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник укасаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Зважаючи на те, що апеляційний суд не встановив фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, справу слід передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого суду належить урахувати вищевикладене й ухвалити судове рішення відповідно до вимог закону.

«Суди правильно вказали, що відповідач не мав можливості запропонувати ОСОБА_1 посаду заступника виконавчого директора з загальних питань, оскільки позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам до особи, яка призначається на цю посаду, зокрема не мав наукового ступеня доктора наук; … встановивши, що позивача в установленому законом порядку за два місяця було попереджено про наступне вивільнення та запропоновано вакантні посади, які відповідали його кваліфікаційному рівню, щодо яких останній не надав своєї згоди на переведення, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства» (постанова ВС від 29.11.2023 №760/9010/21).

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота (ВС від 30.09.21 №462/1930/19).

Статтею 235 КЗпП України, серед іншого, передбачено, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У постановах від 27 червня 2012 року №6-65цс12, від 11 липня 2012 року №6-65цс12 Верховним Судом України та у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року №800/538/17, від 11.10.23 №753/1531/22 викладено правову позицію про те, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку із такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено. Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України є усталеним, та таким, що підлягав врахуванню судами попередніх інстанцій під час прийняття рішення (Постанови Верховного Суду від 20 січня 2021 року №640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року №826/18134/14, від 19 листопада 2020  №826/14554/18, від 07 липня 2020 року №811/952/15, від 19 травня 2020 року №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року №816/584/17, від 12 вересня 2019 року №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року №П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року №П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду), №460/4273/20 від 05.10.2023  щодо застосування статті 235 КЗпП України (поновлення саме на попередній роботі).

Згідно з ст. 65 Закону «Про виконавче провадження» судове рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, те ж саме – в абз. 1 п. 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

При скасуванні судом за позовом працівника наказу про звільнення, поновлення на попередній посаді, яку вже скорочено, та стягнення заробітку за час прогулу, доцільно вжити наступні дії.

1) Видання у дату набрання чинності судовим рішенням розпорядження про поновлення на роботі з зазначенням про:

• скасування наказу про звільнення судовим рішенням та апеляційною постановою;

• визнання недійсним запису в трудовій книжці про звільнення;

• поновлення працівника на тій самій посаді, яку він займав до звільнення;

• виплату заробітку за час вимушеного прогулу.

Видання наказу про прийняття на роботу не потрібне, бо наказ про звільнення скасований судом, тобто його не існує і немов не існувало.

2) Офіційне надсилання виклику для вручення розпорядження та внесення запису в трудову книжку;

3) Одночасне вручення під підпис розпорядження, внесення запису в трудову книжку «Запис № недійсний, поновлений на попередній роботі», повідомлення про наступне звільнення за скороченням штату і переліку усіх без винятку вакансій;

4) Виплата середнього заробітку за період прогулу, вказаний в судовому рішенні, при цьому негайно – за один місяць;

5) Якщо в період від дня вручення повідомлення про наступне звільнення за скороченням штату з переліком вакансій до дня звільнення з’явиться будь-яка вакансія - офіційно повідомити про неї під підпис чи рекомендованим листом;

6) Під підпис повідомити перелік усіх без винятку наявних вакансій напередодні звільнення чи скласти акт про відмову з’явитися і надіслати рекомендованим листом;

7) Посаду не повертати в штатний розклад, якщо накази про оптимізацію та зміну штатного розкладу судом не скасовані (з урахуванням пункту 8);

8) Паралельно з вищеописаним – подати касаційну скаргу, бо з огляду на наявні водночас негативні та позитивні висновки Верховного Суду у схожих спорах є шанс на її задоволення.