За ч. 1-3 ст. 65 ГК України управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Отже, законодавець надає можливість власнику, засновнику на підставі установчих документів, підприємства самостійно або через уповноважені органи здійснювати управління таким підприємством, проте, слід мати на увазі, що юридично засновник в такому випадку виконує не обов’язки директора підприємства, а лише покладені на нього певні управлінські функції.

Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Питання регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначаються КЗпП, Законом "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.

У п. 2 рішення Конституційного суду України від 15.10.2013 N 8-рп/2013 (справа N 1-13/2013) зазначено, що згідно зі ст. 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" N95 ратифікованої Україною 30.06.1961 р., термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у ч. 1 ст. 94 Кодексу і ч.1 ст. 1 Закону, як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відтак, під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем.

У рішенні Конституційного суду України від 12.01.2010 №1-рп/2010 (справа N 1-2/2010) зазначено, реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а в рамках корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

Отже, можна дійти висновку, що відносини, які виникають при виконанні засновником функцій директора підприємства без укладання трудового договору є корпоративними, а отже відсутній обов'язок укладати трудовий договір, нараховувати та сплачувати заробітну плату.

Наведена позиція міститься у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 №824/189/19-а, Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 у справі №857/1476/19 та у рішенні Чернівецького окружного адміністративного суду від 23.05.2019 у справі № 824/189/19-а.

Враховуючи викладене засновник / учасник підприємства, який виконує обов'язки директора, може не працювати на підставі трудового договору та не отримувати заробітну плату як найманий працівник.

Порядок і умови виконання учасником повноважень директора без отримання заробітної плати та укладення трудового договору доцільно викласти в статуті підприємства.

Водночас необхідно пам'ятати, що в випадку директора товариства з обмеженою чи додатковою відповідальністю згідно норм спеціального закону "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" з ним має укладатися цивільно-правовий або трудовий договір (контракт), який від імені товариства підписує уповноважена загальними зборами особа (ст. 39 Закону).

Щодо звільнення директора при відсутніх учасниках та непроведенні загальних зборів - читайте за посиланням.