По ч. 1-3 ст. 65 ГК Украины управление предприятием осуществляется в соответствии с его учредительными документами на основе сочетания прав собственника по хозяйственному использованию своего имущества и участия в управлении трудового коллектива. Владелец осуществляет свои права по управлению предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с уставом предприятия или других учредительных документов.

Для руководства хозяйственной деятельностью предприятия собственник (собственники) непосредственно или через уполномоченные органы или наблюдательный совет такого предприятия (в случае его создания) назначает (избирает) руководителя предприятия, который является подотчетным владельцу, его уполномоченному органу или наблюдательному совету. Руководитель предприятия, главный бухгалтер, члены наблюдательного совета (в случае его создания), исполнительного органа и других органов управления предприятия в соответствии с уставом являются должностными лицами этого предприятия. Уставом предприятия должностными лицами могут быть признаны и другие лица.

Таким образом, законодатель предоставляет возможность владельцу, учредителю на основании учредительных документов, предприятия самостоятельно или через уполномоченные органы осуществлять управление таким предприятием, однако, следует иметь в виду, что юридически основатель в таком случае выполняет не обязанности директора предприятия, а лишь возложенные на него определенные управленческие функции.

Согласно ч. 1 ст. 21 КЗоТ Украины, трудовой договор есть соглашение между работником и собственником предприятия или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

В соответствии со ст. 94 КЗоТ Украины, заработная плата - это вознаграждение, исчисленное, как правило, в денежном выражении, которую владелец или уполномоченный им орган выплачивает работнику за выполненную им работу. Размер заработной платы зависит от сложности и условий выполняемой работы, профессионально-деловых качеств работника, результатов его труда и хозяйственной деятельности предприятия.

Вопросы регулирования оплаты труда, прав работников на оплату труда и их защиты определяются КЗоТ, Законом "Об оплате труда" и другими нормативно-правовыми актами.

В п. 2 решения Конституционного суда Украины от 15.10.2013 N 8-рп/2013 (дело №1-13 / 2013) указано, что согласно ст. 1 Конвенции Международной организации труда "О защите заработной платы" N95 ратифицированной Украиной 30.06.1961 г., термин "заработная плата" означает, независимо от названия и метода исчисления, любое вознаграждение или заработок, которые могут быть вычислены в деньгах, и установлены соглашением или национальным законодательством, которые работодатель должен заплатить работнику за труд, который выполнен или должен быть выполнен, или за услуги, которые предоставлены или должны быть предоставлены.

Этому определению соответствует понятие заработной платы, предусмотренное в ч. 1 ст. 94 Кодекса и ч.1 ст. 1 Закона, как вознаграждения, исчисленной, как правило, в денежном выражении, которую работодатель выплачивает работнику за выполненную им работу.

Следовательно, под заработной платой, принадлежащей работнику, необходимо понимать все выплаты, на получение которых работник имеет право в соответствии с условиями трудового договора и в соответствии с государственными гарантиями, установленными законодательством для лиц, находящихся в трудовых правоотношениях с работодателем.

В решении Конституционного суда Украины от 12.01.2010 №1-рп/2010 (дело №1-2/2010) указано, реализация участниками общества корпоративных прав на участие в его управлении путем принятия компетентным органом решений об избрании (назначении), устранении, отстранении, отзыве членов исполнительного органа этого объединения касается также наделения или лишения их полномочий на управление обществом. Такие решения уполномоченного на это органа должны рассматриваться не в рамках трудовых, а в рамках корпоративных правоотношений, возникающих между обществом и лицами, которым доверено полномочия по управлению им.

Итак, можно сделать вывод, что отношения, возникающие при выполнении основателем функций директора предприятия без заключения трудового договора являются корпоративными, а значит отсутствует обязанность заключать трудовой договор, начислять и выплачивать заработную плату.

Приведенная позиция содержится в постановлении Седьмого апелляционного административного суда от 24.12.2019 №824/189/19-а, Восьмого апелляционного административного суда от 14.03.2019 по делу №857/1476/19 и в решении Черновицкого окружного административного суда от 23.05.2019 в деле №824/189 /19-а.

Учитывая изложенное основатель/участник предприятия, который выполняет обязанности директора, может не работать на основании трудового договора и не получать заработную плату как наемный работник.

Порядок и условия выполнения участником полномочий директора без получения заработной платы и заключения трудового договора целесообразно изложить в уставе предприятия.

Об освобождении директора при отсутствующих участниках и непроведении общего собрания - читайте по ссылке.