Олександр ПИСАРЕНКО.

Спеціально для «Юридичної практики».

Одним із способів отримання прибутку, хоча, як правило, невеликий, є продаж товарів (робіт, послуг) покупцям за державні кошти. Великі обсяги, незначні терміни поставок і надійність покупців роблять привабливим участь підприємств у державних закупівлях.

Відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 року (Законом), проведення тендеру обов’язково для закупівель, повністю або частково здійснюються за державні кошти, якщо вартість товару перевищує суму в 2 тис. євро, а робіт – 100 тис. євро (за деякими винятками).

Основний тендерної процедурою є відкриті торги. Договір про закупівлю укладається з переможцем торгів – учасником, який запропонував найкращі умови закупівлі, що відповідають інтересам оптимального і раціонального використання державних коштів.

На жаль, іноді при рівній якості товарів замість учасника, який запропонував найнижчу ціну закупівлі, тендерний комітет визнає переможцем іншого. У таких випадках у наявності порушення інтересів учасника тендеру, адже при об’єктивній оцінці фактичних умов закупівлі було б акцептовано як найкраще саме його тендерну пропозицію. Крім того, учаснику заподіюється матеріальної шкоди у вигляді витрат, пов’язаних з участю у торгах. На цих та інших підставах Закон дозволяє визнати недійсними результати процедури державної закупівлі і відшкодувати збитки, пов’язані з участю у торгах.

На прикладі судової справи, рішення по якому було прийнято Господарським судом м. Києва, розглянемо деякі аспекти визнання недійсними результатів тендерів.

У квітні 2003 року ТОВ «Екос» (Позивач), в минулому учасник більш ніж 35 тендерів і переможець більш ніж 25 з них, взяло участь у торгах із закупівлі квартирних газових водогрійних колонок, що проводилися Головним управлінням житлового господарства Київської міської державної адміністрації (Відповідач) . Для підготовки Позивачем тендерної пропозиції Відповідач надав йому тендерну документацію, як цього вимагає Закон. У торгах взяли участь лише двоє учасників.

Для участі в торгах Позивач як тендерне забезпечення надав банківську тендерну гарантію, за відкриття та надання якої сплатив банку комісійний збір.

31 травня 2003 Позивач отримав повідомлення Відповідача про акцепт тендерної пропозиції ТОВ «ЛЗТА» за ціною 398 грн за одну колонку, в той час як ціна Позивача становила 390 грн за штуку.

Вважаючи незаконним подібне рішення, Позивач оскаржив його. Представництво інтересів Позивача щодо оскарження результатів тендеру здійснювало Юридичне бюро Писаренка. Оскарження результатів державної закупівлі проводилося у два етапи: досудовий та судовий (частина 10 статті 37 Закону).

У статті 37 зазначено, що подав скаргу, має право у встановленому порядку звертатися до суду, якщо уповноважений орган не прийняв рішення за скаргою протягом 15 календарних днів з дня її отримання. Обгрунтоване рішення за скаргою, прийняте уповноваженим органом, є остаточним, якщо протягом 15 календарних днів з дня прийняття учасник не оскаржив його до суду.

На досудовому етапі була подана скарга на рішення Відповідача. Стаття 37 Закону визначає органи, уповноважені розглядати скарги. Ними є сам замовник тендеру – розпорядник бюджетних коштів (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи чи організації, створені ними), або спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань координації закупівлі – Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції (постанова КМУ від 27 вересня 2000 року № 1469).

Скарга Позивача не була розглянута Відповідачем по суті. У відповідь прийшло повідомлення про те, що, згідно з частиною 2 статті 37 Закону, скарга не підлягає розгляду, оскільки подана пізніше встановленого терміну. Незважаючи на те що скарга була подана вчасно, Позивач не направив жодних заперечень Відповідачу. А оскільки повідомлення Відповідача про нерозгляді скарги не є обгрунтованим рішенням, Позивач отримав право на оскарження результатів тендеру в суді на підставі частини 10 статті 37 Закону.

Отже, на судовому етапі Позивачем було подано позов до господарського суду до Відповідача про визнання недійсними результатів процедури державної закупівлі. Обгрунтовуючи позовні вимоги, Позивач позначив наступне.

1. Відповідно до частини 7 статті 26 Закону, замовник визначає переможця торгів з числа тих тендерних пропозицій, які не були відхилені, на підставі критеріїв оцінки, зазначених у тендерній документації. Тендерна пропозиція Позивача Відповідачем відхилено не було. У тендерній документації зазначені критерії, на підставі яких здійснюється оцінка тендерних пропозицій.

Перший критерій – найнижча ціна. Максимально можлива кількість балів – 50 (за 100-бальною шкалою). Оскільки при розкритті тендерних пропозицій пропозиція Позивача виявилася з найменшою ціною (390 грн проти 398 іншого учасника), отже, він отримує 50 балів.

У тендерній документації зазначено, що метою проведення тендеру є відбір виконавців, здатних за найнижчою ціною в найкоротші терміни здійснити поставку. Замовник повинен акцептувати тендерну пропозицію кандидата, який запропонував найнижчу ціну закупівлі товарів і здійснив поставку з дотриманням всіх вимог, передбачених тендерною документацією.

Таким чином, найнижче за ціною невідхиленого тендерну пропозицію Позивача слід було акцептувати як найраціональніше, а Позивача визнати переможцем торгів відповідно до частин 7, 8 статті 26 Закону.

Інші критерії оцінки, зазначені Відповідачем у тендерній документації, не могли бути застосовані для достовірного визначення кращого тендерної пропозиції через можливість зміни умов за кожним з них.

2. Проект договору у тендерній документації Відповідача не визначає будь-яких конкретних умов і порядку розрахунків, найбільш вигідних для Відповідача. Тобто неможливо порівняти його умови з запропонованими учасниками тендеру. Крім того, у тендерній документації зазначено, що у випадку досягнення сторонами угоди форма договору по відношенню до проектного варіанту може бути доповнена або змінена. Таким чином, умови та порядок розрахунків, зазначені учасником на момент проведення тендеру, під час укладення договору могли бути змінені.

Вищевказане не відповідає частині 2 статті 29 Закону, згідно з якою замовник укладає договір про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації, з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано. Крім того, зазначені положення тендерної документації не дозволяють достовірно визначити переможця торгів за критерієм «умови розрахунків».

3. Що стосується критерію «найбільш вигідний термін поставки товарів», то Відповідач порушив положення частини 1 статті 21 Закону, так як у тендерній документації зазначено, що терміни проведення закупівлі товарів остаточно узгоджуються при складанні договору. Таким чином, під час складання договору умови також могли бути змінені.

4. Незаконною була оцінка тендерної пропозиції Позивача як нижчої за критерієм “якісні показники товару (функціональні характеристики, надійність і ін.)”

Відповідач вказав, що при оцінці тендерних пропозицій врахував рекомендацію експертної (спеціалізованого) підприємства – ГКПГХ «Київгаз», згідно з якою якість продукції ТОВ «ЛЗТА» перевершує інші.

Застосування такої рекомендації не відповідає пункту 10 статті 26 Закону, що встановлює, що «для оцінки тендерних пропозицій можуть залучатися відповідні експертні організації чи окремі експерти, рекомендації яких можуть бути використані під час визначення переможця процедури закупівлі».

Відповідно до статей 1, 4, 5 Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу» від 10 лютого 1995 року, науково-технічна експертиза у сфері прикладних досліджень, у тому числі на стадії їх практичного застосування (впровадження, використання, наслідки використання тощо . п.), проводиться організаціями та окремими юридичними і фізичними особами, які отримали акредитацію на цей вид діяльності.

Відповідач не надав доказів того, що ГКПГХ «Київгаз» акредитовано державою на здійснення такого виду експертиз. А тому зазначене підприємство не є ні експертом, ні експертною організацією, яка могла бути залучена для оцінки тендерних пропозицій.

Згідно з наказом Мінекономіки України від 26 грудня 2000 року № 280 «Про затвердження Положення про порядок створення та основні функції тендерних комітетів щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти», прийняття рішень тендерним комітетом оформляється протоколом.

Закон встановлює, що розголошенню не підлягають: кількість балів, виставлених тендерним пропозиціям по кожному з критеріїв оцінки; мотиви, якими керувався тендерний комітет при обранні переможця; інформація щодо розгляду, порівняння та оцінки тендерних пропозицій. Розкриття зазначеної інформації допускається лише за рішенням суду (частина 2 статті 17 Закону).

Таким чином, щоб встановити обставини оцінки тендерних пропозицій, в першу чергу, слід заявити в господарський суд клопотання про витребування у замовника протоколу оцінки тендерних пропозицій та звіту про результати здійснення процедури закупівлі, ведення яких обов’язково для замовників (стаття 17 Закону).

Обгрунтування невідповідності Закону висновків Відповідача, прийнятих за критеріями 2-4, було подано Позивачем після ознайомлення із зазначеними матеріалами.

5. Під час організації процедури державної закупівлі Відповідачем порушено положення частини 1 статті 19 Закону. Оскільки в оголошенні в бюлетені «Вісник державних закупівель» не визначено істотні умови державних закупівель, як-то: кількість та місце поставки товарів, термін поставки товарів; кваліфікаційні вимоги, яким повинні відповідати виконавці.

Вищевказані обставини свідчать про те, що порушені законні інтереси Позивача, тобто фактично за результатами тендеру саме з ним, а не з іншим учасником, слід було укласти договір державної закупівлі. Також йому завдано збитків у розмірі витрат на банківську гарантію тендерного забезпечення. Відповідно до частини 7 статті 37 Закону відшкодування таких витрат можливе виключно за рішенням суду про визнання недійсними результатів торгів.

Господарським судом м. Києва до участі у справі як третя особа без самостійних вимог було залучено ТОВ «ЛЗТА» – переможець торгів, визначений Відповідачем.

Господарський суд м. Києва позов задовольнив. У рішенні також зазначено, що відсутність у тендерній документації Відповідача методики оцінки критеріїв, за якими визначається краща пропозиція тендеру і відповідність учасників кваліфікаційним вимогам, суперечить меті прозорості процедури державної закупівлі та об’єктивності визначення переможця. Рішення вступило в силу у зв’язку з неприйняттям апеляційною інстанцією до розгляду апеляційної скарги Відповідача. Постанова Апеляційного господарського суду м. Києва оскаржено не було, касаційна скарга не подавалася.

ПИСАРЕНКО Олександр.