Александр ПИСАРЕНКО.

Специально для «Юридическая практика».

Одним из способов получения прибыли, хотя, как правило, небольшой, является продажа товаров (работ, услуг) покупателям за государственные средства. Большие объемы, незначительные сроки поставок и надежность покупателей делают привлекательным участие предприятий в государственных закупках.

Согласно Закону Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 22 февраля 2000 года (Закону), проведение тендера обязательно для закупок, полностью или частично осуществляемых за государственные средства, если стоимость товара превышает сумму в 2 тыс. евро, а работ — 100 тыс. евро (за некоторыми исключениями).

Основной тендерной процедурой являются открытые торги. Договор о закупке заключается с победителем торгов — участником, который предложил наилучшие условия закупки, соответствующие интересам оптимального и рационального использования государственных средств.

К сожалению, иногда при равном качестве товаров вместо участника, предложившего самую низкую цену закупки, тендерный комитет признает победителем другого. В таких случаях налицо нарушение интересов участника тендера, ведь при объективной оценке фактических условий закупки было бы акцептовано как наилучшее именно его тендерное предложение. Кроме того, участнику причиняется материальный ущерб в виде расходов, связанных с участием в торгах. На этих и других основаниях Закон позволяет признать недействительными результаты процедуры государственной закупки и возместить убытки, связанные с участием в торгах.

На примере судебного дела, решение по которому было принято Хозяйственным судом г. Киева, рассмотрим некоторые аспекты признания недействительными результатов тендеров.

В апреле 2003 года ООО «Екос» (Истец), в прошлом участник более чем 35 тендеров и победитель более чем 25 из них, приняло участие в торгах по закупке квартирных газовых водонагревающих колонок, проводившихся Главным управлением жилищного хозяйства Киевской городской государственной администрации (Ответчик). Для подготовки Истцом тендерного предложения Ответчик предоставил ему тендерную документацию, как этого требует Закон. В торгах приняли участие всего двое участников.

Для участия в торгах Истец в качестве тендерного обеспечения предоставил банковскую тендерную гарантию, за открытие и предоставление которой уплатил банку комиссионный сбор.

31 мая 2003 года Истец получил уведомление Ответчика об акцепте тендерного предложения ООО «ЛЗТА» по цене 398 грн за одну колонку, в то время как цена Истца составляла 390 грн за штуку.

Считая незаконным подобное решение, Истец обжаловал его. Представительство интересов Истца относительно обжалования результатов тендера осуществляло Юридическое бюро Писаренко. Обжалование результатов государственной закупки проводилось в два этапа: досудебный и судебный (часть 10 статьи 37 Закона).

В статье 37 указано, что подавший жалобу участник имеет право в установленном порядке обращаться в суд, если уполномоченный орган не принял решение по жалобе в течение 15 календарных дней со дня ее получения. Обоснованное решение по жалобе, принятое уполномоченным органом, является окончательным, если на протяжении 15 календарных дней со дня принятия участник не обжаловал его в суд.

На досудебном этапе была подана жалоба на решение Ответчика. Статья 37 Закона определяет органы, уполномоченные рассматривать жалобы. Ими являются сам заказчик тендера — распорядитель бюджетных средств (органы государственной власти, органы местного самоуправления, учреждения или организации, созданные ими), либо специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти по вопросам координации закупки — Министерство экономики и по вопросам европейской интеграции (постановление КМУ от 27 сентября 2000 года № 1469).

Жалоба Истца не была рассмотрена Ответчиком по сути. В ответ пришло сообщение о том, что, согласно части 2 статьи 37 Закона, жалоба не подлежит рассмотрению, поскольку подана позже установленного срока. Несмотря на то что жалоба была подана вовремя, Истец не направил никаких возражений Ответчику. А поскольку сообщение Ответчика о нерассмотрении жалобы не является обоснованным решением, Истец получил право на обжалование результатов тендера в суде на основании части 10 статьи 37 Закона.

Итак, на судебном этапе Истцом был подан иск в хозяйственный суд к Ответчику о признании недействительными результатов процедуры государственной закупки. Обосновывая исковые требования, Истец обозначил следующее.

1. Согласно части 7 статьи 26 Закона, заказчик определяет победителя торгов из числа тех тендерных предложений, которые не были отклонены, на основании критериев оценки, указанных в тендерной документации. Тендерное предложение Истца Ответчиком отклонено не было. В тендерной документации указаны критерии, на основании которых осуществляется оценка тендерных предложений.

Первый критерий — самая низкая цена. Максимально возможное количество баллов — 50 (по 100-балльной шкале). Поскольку при раскрытии тендерных предложений предложение Истца оказалось с наименьшей ценой (390 грн против 398 другого участника), следовательно, он получает 50 баллов.

В тендерной документации указано, что целью проведения тендера является отбор исполнителей, способных по самой низкой цене в кратчайшие сроки осуществить поставку. Заказчик должен акцептовать тендерное предложение кандидата, предложившего самую низкую цену закупки товаров и осуществившего поставку с соблюдением всех требований, предусмотренных тендерной документацией.

Таким образом, самое низкое по цене неотклоненное тендерное предложение Истца следовало акцептовать как самое рациональное, а Истца признать победителем торгов согласно частям 7, 8 статьи 26 Закона.

Остальные критерии оценки, указанные Ответчиком в тендерной документации, не могли быть применены для достоверного определения лучшего тендерного предложения из-за возможности изменения условий по каждому из них.

2. Проект договора в тендерной документации Ответчика не определяет каких-либо конкретных условий и порядка расчетов, наиболее выгодных для Ответчика. То есть невозможно сравнить его условия с предложенными участниками тендера. Кроме того, в тендерной документации указано, что в случае достижения сторонами соглашения форма договора по отношению к проектному варианту может быть дополнена либо изменена. Таким образом, условия и порядок расчетов, указанные участником на момент проведения тендера, во время заключения договора могли быть изменены.

Вышеуказанное не соответствует части 2 статьи 29 Закона, согласно которой заказчик заключает договор о закупке, в соответствии с требованиями тендерной документации, с участником, тендерное предложение которого было акцептовано. Кроме того, указанные положения тендерной документации не позволяют достоверно определить победителя торгов по критерию «условия расчетов».

3. Что касается критерия «наиболее выгодный срок поставки товаров», то Ответчик нарушил положение части 1 статьи 21 Закона, так как в тендерной документации указано, что сроки проведения закупки товаров окончательно согласовываются при составлении договора. Таким образом, во время составления договора условия также могли быть изменены.

4. Незаконной была оценка тендерного предложения Истца как низшего по критерию «качественные показатели товара (функциональные характеристики, надежность и др.)».

Ответчик указал, что при оценке тендерных предложений учел рекомендацию экспертного (специализированного) предприятия – ГКПГХ «Киевгаз», согласно которой качество продукции ООО «ЛЗТА» превосходит остальные.

Применение подобной рекомендации не соответствует пункту 10 статьи 26 Закона, устанавливающему, что «для оценки тендерных предложений могут привлекаться соответствующие экспертные организации или отдельные эксперты, рекомендации которых могут быть использованы во время определения победителя процедуры закупки».

Согласно статьям 1, 4, 5 Закона Украины «О научной и научно-технической экспертизе» от 10 февраля 1995 года, научно-техническая экспертиза в сфере прикладных исследований, в том числе на стадии их практического применения (внедрения, использования, последствия использования и т.п.), производится организациями и отдельными юридическими и физическими лицами, получившими аккредитацию на этот вид деятельности.

Ответчик не предоставил доказательств того, что ГКПГХ «Киевгаз» аккредитовано государством на осуществление такого вида экспертиз. А потому указанное предприятие не является ни экспертом, ни экспертной организацией, которая могла быть привлечена для оценки тендерных предложений.

Согласно приказу Минэкономики Украины от 26 декабря 2000 года № 280 «Об утверждении Положения о порядке создания и основных функциях тендерных комитетов относительно организации и осуществления процедур закупок товаров, работ и услуг за государственные средства», принятие решений тендерным комитетом оформляется протоколом.

Закон устанавливает, что разглашению не подлежат: количество баллов, выставленных тендерным предложениям по каждому из критериев оценки; мотивы, которыми руководствовался тендерный комитет при избрании победителя; информация относительно рассмотрения, сравнения и оценки тендерных предложений. Раскрытие указанной информации допускается только по решению суда (часть 2 статьи 17 Закона).

Таким образом, чтобы установить обстоятельства оценки тендерных предложений, в первую очередь, следует заявить в хозяйственный суд ходатайство об истребовании у заказчика протокола оценки тендерных предложений и отчета о результатах осуществления процедуры закупки, ведение которых обязательно для заказчиков (статья 17 Закона).

Обоснование несоответствия Закону выводов Ответчика, принятых по критериям 2-4, было подано Истцом после ознакомления с указанными материалами.

5. Во время организации процедуры государственной закупки Ответчиком нарушено положение части 1 статьи 19 Закона. Поскольку в объявлении в бюллетене «Вестник государственных закупок» не определены существенные условия государственных закупок, как-то: количество и место поставки товаров; срок поставки товаров; квалификационные требования, которым должны соответствовать исполнители.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушены законные интересы Истца, то есть фактически по результатам тендера именно с ним, а не с другим участником, следовало заключить договор государственной закупки. Также ему нанесен ущерб в размере затрат на банковскую гарантию тендерного обеспечения. В соответствии с частью 7 статьи 37 Закона возмещение таких затрат возможно исключительно по решению суда о признании недействительными результатов торгов.

Хозяйственным судом г. Киева к участию в деле как третье лицо без самостоятельных требований было привлечено ООО «ЛЗТА» — победитель торгов, определенный Ответчиком.

Хозяйственный суд г. Киева иск удовлетворил. В решении также указано, что отсутствие в тендерной документации Ответчика методики оценки критериев, по которым определяется лучшее предложение тендера и соответствие участников квалификационным требованиям, противоречит цели прозрачности процедуры государственной закупки и объективности определения победителя. Решение вступило в силу в связи с непринятием апелляционной инстанцией к рассмотрению апелляционной жалобы Ответчика. Постановление Апелляционного хозяйственного суда г. Киева обжаловано не было, кассационная жалоба не подавалась.

ПИСАРЕНКО Александр.