Законом №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набув чинності 25.09.2019 р., уведено обов’язкову атестацію діючих прокурорів як умову для переведення на роботу до реформованих органів прокуратури.

Неуспішне проходження атестації чи неподання прокурором заяви про її проходження є підставою для звільнення прокурора з органів прокуратури за наказом вищестоящого прокурора.

Атестація включає три етапи: тестування на знання законодавства; тестування на загальні навички та співбесіда з метою встановлення відповідності прокурора етичним нормам та вимогам професійної компетентності, та доброчесності.

Прокурор, який за результатами тестів набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до подальших етапів атестації та/або відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, за виключенням випадку скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. В такому разі комісія призначає новий час складання відповідного іспиту чи співбесіди.

Відтак, єдиною підставою для поновлення шансів прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, на переведення до реформованих органів прокуратури є скасування судом рішення кадрової комісії.

Оскарження здійснюється до адміністративного суду.

Предметом позову має бути визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу обласної прокуратури про звільнення, запису в трудовій книжці, поновлення на посаді прокурора місцевої прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Перед поданням позову необхідно витребувати матеріали тестування, зокрема, відомість з результатами відповідей на запитання тестування, які комісія вважала неправильними.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо не оспорене і є чинним, є підставою, за якою керівник обласної прокуратури звільняє з посади прокурора місцевої прокуратури.

За п.п. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у місцевих прокуратурах, звільняються керівником обласної прокуратури з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вищезазначені норми закону в комплексі є спеціальними і превалюють над загальними нормами про звільнення, встановленими положеннями цих же самих законів чи іншими законами.

Тому є завідомо марним оскарження звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону "Про прокуратуру", за якою прокурор звільняється з посади тільки у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, при ігноруванні п.п. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Верховний Суд викладав правову позицію щодо співвідношення норм КзПП та спеціальних законів. В постанові від 17.02.2015 р. №21-8а15 зазначено, що пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Також є марним посилання на порушення Наказом норм про звільнення, встановлених Кодексом законів про працю України. Статтею 40 цього кодексу визначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім цього, подавши власноручну заяву про переведення в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, прокурор прямо зазначає згоду на застосування спеціального Закону №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо можливості звільнення при неуспішній атестації за п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону.

Ефективним способом захисту в спорі є оскарження та скасування в суді рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації в комплексі з наказом про звільнення.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації». За п. 7 розділу І, п. 3^-2 розділу V - у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди;

в разі поновлення судом прокурора на посаді чи встановлення, що рішення про звільнення його з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, такий прокурор допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

За п.п. 3, 4 розділу ІІ Порядку тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За п. 5 розділу V рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

За п. 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 р., рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відтак, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації через набір недостатніх балів має бути мотивованим – якщо прокурором дійсно дано неправильні відповіді на 31 чи більше питань із 100.

Якщо серед неправильних (на погляд комісії) відповідей удасться знайти таку кількість правильних (з посиланням на закон), яка забезпечує набрання прохідних 70 балів, то рішення комісії підлягає скасуванню, а прокурор допускаєтеся до нового тестування.

Для оскарження рішення кадрової комісії та наказу про звільнення встановлені процесуальні строки.

За ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів;

для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк;

цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду.

За ст. 233 Кодексу законів про працю України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

При порушенні строків на звернення до суду позовна заява повертається, якщо позивачем не буде обґрунтовано поважність причин пропуску (ст. 123 КАСУ).

Приклад позитивної судової практики в подібному спорі дивіться в постанові Касаційного адміністративного суду від 27.04.2021 р. №640/419/20.

У випадку відмови в позові імовірною підставою для скасування судових рішень і постановлення протилежних може бути визнання неконституційним Закону №113-IX  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На розгляді Конституційного Суду України перебуває справа №3/116 (20) щодо відповідності Конституції України Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджена процедура атестації та можливість звільнення прокурора при неуспішному її проходженні.

За ст. 91 Закону "Про Конституційний Суд України"закони, інші акти або їх окремі положення, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення

В свою чергу, за пунктом 1 ч. 5 ст. 361 КАСУ встановлена Конституційним Судом неконституційність закону чи його частини, застосованого (не застосованого) адміністративним судом при вирішенні справи, є підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з виключними обставинами.

За ст. 363 КАСУ заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано до суду, який ухвалив судове рішення, учасниками справи протягом тридцяти днів з дня офіційного оприлюднення відповідного рішення Конституційного Суду.

За ст. 369 КАСУ у разі перегляду судового рішення за виключними обставинами попереднє рішення скасовується і ухвалюється нове.

Отже, при визнанні неконституційним Закону №113-ІХ та поданні заяви про перегляд судових рішень за виключними обставинами є висока імовірність задоволення позову.