Вадим Кульпінов
http://archive.kontrakty.ua/gc/2005/17/7-konkursnye-kostyli.html?lang=ua

У конкурсі головне не перемога, а участь. Так вважають розпорядники бюджетних коштів (замовники держзакупівель), які заздалегідь визначають потрібних їм постачальників. Уряд, що декларує боротьбу з корупцією в галузі держзакупівель, іншої думки: у тендерах на постачання товарів, робіт і послуг бюджетним організаціям мають перемагати учасники, які пропонують мінімальну ціну. Але на практиці обирати постачальників, орієнтуючись виключно на ціновий параметр, не можна. А як же якість? Комплектуючі матеріали, терміни постачання, гарантійне обслуговування?
Саме тут і починається плутанина. Замовники або комерційні організації, яких вони залучають для розробки тендерної документації, висувають до учасників кваліфікаційні (термін роботи на ринку, фінансові звіти підприємства тощо) і технічні вимоги. Причому у кращому випадку питома вага технічно-кваліфікаційних чинників у визначенні учасника-переможця фіксується в документації.
У гіршому — співвідношення ціна/якість/термін etc. тендерний комітет визначає на око, що автоматично створює передумови для корупції. Неточно сформульовані вимоги до учасників зазвичай приводять до того, що переможець конкурсу вважає його результати справедливими, а процедуру проведення тендера — законною. Тоді як переможені кричать про порушення і зловживання. І в тих, і в інших є свої резони.

Як обходять тендери
Якщо є попередня домовленість розпорядника бюджетних коштів з одним із учасників, переможця тендера визначено заздалегідь. Існує ціла низка прийомів, проти яких не допоможе ні закон, ні скарги тих, хто програв, до Мінекономіки. Найпопулярніший — розсилка замовником неповних технічних умов, які мають бути доведені до відома всіх учасників тендера, із застереженням: мовляв, додаткову інформацію можна отримати за таким-то телефоном. Класика жанру — установа організовує закупівлю автомобільних шин. Навіть якщо в технічних умовах і було зазначено основні параметри покришок, ніхто не гарантує, що під час тендера не з’ясується, що насправді замовник хотів купити всесезонну гуму, а не зимову, як припустили майже всі учасники, а профіль колеса насправді потрібен вищий. Саме в цей вирішальний момент виявляється, що один з претендентів запропонував той розмір колеса, який чекав замовник. Відповідно такий учасник і стає переможцем.
Проте й грамотно виписані вимоги — не панацея від дискримінації учасників. Як справедливо зазначають ветерани держпостачань, якщо тендерні умови від початку готувалися під, приміром, постачальника Запорожців, то такий конкурс ніколи не виграють постачальники Мерседесів і БМВ. Навіть якщо вони запропонують нижчу ціну.
Окрім технічних вимог, маніпулювати якими загалом можна як завгодно (Закон про держзакупівлі не забороняє), є ще десяток умов, які дозволяють замовникам вибрати потрібного постачальника, незважаючи на переваги інших. Причому ця проблема актуальна не лише для України: зловживання при держзакупівлях спостерігаються повсюдно.
Хрестоматійний приклад — господарський департамент британського парламенту за результатами тендера уклав контракт з англійською будівельною фірмою, відмовивши у співпраці «доньці» французької компанії, яка запропонувала оптимальне співвідношення ціна-якість. Постфактум з’ясувалося, що англійці і не прагнули відібрати найдешевшу пропозицію, а передусім хотіли підтримати національного виробника, який би використав під час виконання робіт місцеві будівельні матеріали і робочу силу.
Французи, дізнавшись про переваги замовника після проведення конкурсу, звернулися до суду по захист своїх прав. У результаті тривалого розгляду позивачеві вдалося добитися компенсації збитків, пов’язаних з участю в конкурсі, і частки недоотриманого прибутку.
Суд не наважився зобов’язати відповідача виплатити позивачеві ще й моральний збиток, побоюючись, що цей прецедент використають й інші організації, що постраждали від неправомірних рішень конкурсних комітетів. В Україні наразі невідомі випадки, коли постачальнику, який програв, вдавалося відсудити недоотриманий прибуток. Однак компенсація витрат на участь у конкурсі — звичайна практика.

Кому скаржитися
Якщо порушення тендерної процедури завдало (може нанести) збитки учаснику, він має право направити скаргу безпосередньо замовнику, уповноваженому органу з питань державної закупівлі і подати позов до суду. Якщо закупівля проводиться коштом держбюджету, слід звертатися безпосередньо до Мінекономіки, а якщо йдеться про гроші місцевих бюджетів — до головного управління економіки відповідної обласної або міської (у Києві та Севастополі) держадміністрації.
Начальник відділу департаменту з питань координації державних закупівель та державного замовлення Мінекономіки України Олександр Шатковський вважає, що до прийняття рішення уповноваженого органу про визнання результатів торгів недійсними звертатися до суду немає сенсу. Оскільки саме це рішення має стати підставою для відшкодування в судовому порядку витрат, пов’язаних з участю у торгах. А без судового рішення жоден збиток відшкодовано не буде. Виходить, що перед зверненням до суду доцільно ініціювати процедуру адміністративного оскарження. Інакше справа може не мати судової перспективи.
У суду є формальні підстави відмовити у прийнятті позовної заяви будь-якому учаснику тендера, який не пройшов процедуру досудового врегулювання спору. Законом «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти» встановлено, що звернення учасника до суду може мати місце лише після дотримання ним процедури оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у самого замовника або в уповноваженого органу з питань координації держзакупівель. Цим, власне, правове врегулювання питання процедури звернення учасника до суду в законі вичерпується. Ні «встановленого порядку» подачі позову, ні вимог «згідно із законом» самим законом не передбачено.
Експерти в галузі права зазначають, що обмеження права учасника на звернення до суду необхідністю досудового оскарження не відповідає Конституції і міжнародним зобов’язанням України. Але, незважаючи на це, застосування обмежувальної норми згаданого закону вкорінилося у практиці розгляду тендерних спорів. Отже, щоб не застопорити справу, позивач змушений пройти зручну для чиновників процедуру досудового врегулювання спору (див. схему «Тендерне динамо») перед зверненням до суду. Або ж звернутися по допомогу до кваліфікованих адвокатів, які переконають суд прийняти заяву без проходження процедури адміністративного оскарження.

Пошук правди
Юристи радять учасникам підкріплювати позовні вимоги про відшкодування збитків не так обгрунтуванням переваг тих чи інших товарів, робіт і послуг, як доказами порушень процедури організації і проведення тендера. До речі, в Мінекономіки не заперечують, що майже 90% тендерів проходять з порушеннями. А тому доскональне знання процедур держзакупівлі дає можливість виявити багато дрібних порушень, однак не всі з них будуть корисними для ефективного оскарження дій тендерного комітету.
На думку представника Мінекономіки Андрія Кондратова, є низка типових ситуацій, коли адміністративне оскарження і позовна робота щодо визнання результатів конкурсу недійсними не мають сенсу. Наприклад, у випадках, коли очевидно, що порушення процедури не могли суттєво вплинути на результат тендера, а сам заявник посів не друге-третє, а, приміром, почесне п’ятнадцяте місце.
Та якщо справа все-таки дійшла до суду, важливо переконати суд у тому, що відхилення від установленої процедури справді могли вплинути на результати конкурсу. Для досягнення результату краще, щоб вимоги позивача були максимально наближеними до реальності: і фахівці Мінекономіки, і адвокати-практики одностайні у тому, що не треба вимагати від суду оголошення позивача переможцем конкурсу.
Це неможливо, оскільки обирати переможця може лише тендерний комітет, а не суд. Понад те, існує думка, що суд не може скасувати результати конкурсу чи визнати їх недійсними. Це твердження спірне, але деякі експерти запевняють, що такі рішення виходять за межі компетенції суду. Через це в багатьох підприємців, що покладають надії на торжество їхніх інтересів у суді, виникає запитання: чого ж можна добитися в судовому порядку? Юристи відповідають ухильно.
Одні кажуть, що в суді першої інстанції можна добитися вельми вражаючих результатів, аж до призначення нового переможця конкурсу в судовому порядку. Їхні опоненти запевняють, що таке рішення навряд чи вдасться обстояти на рівні апеляційної інстанції, а тим більше виконати, оскільки на момент винесення судового рішення компанія, яка перемогла у тендері, цілком могла виконати умови договору про постачання і навіть отримати гроші. Звісно, своєчасне виконання тендерних зобов’язань державою — явище рідкісне, але таке часто трапляється у випадках з підприємствами, які від початку розраховують на перемогу, а не на участь.

Порада юриста
Олександр ПИСАРЕНКО, президент Юридичного бюро Писаренка:
— Питання правильності і повноти змісту позовних вимог у спорах щодо державних закупівель повною мірою законодавством не врегульовано. Виходячи з моєї практики, першою позовною вимогою має бути приблизно таке: «… визнати незаконними дії замовника з відбору учасників і встановлення результату (визначення переможця) процедури держзакупівлі». Мета — розгляд судом правомірності проведення державної закупівлі і встановлення фактів законності чи незаконності дій замовника, підстава — ст. 16 ЦКУ і ст. 20 Господарського кодексу України.
Другою вимогою ми зазвичай зазначаємо: «Визнати недійсним результат (визначення переможця) процедури державної закупівлі». Згідно із законом, якщо замовник допустив порушення встановленого порядку проведення процедури держзакупівлі, які впливають на об’єктивність визначення переможця, результат такої процедури визнається недійсним.
У підвідомчість господарських судів такі категорії справ прямо не віднесено (ст. 12 ГПК). В одній зі справ господарським судом було відмовлено у прийнятті позову з такою позовною заявою, оскільки справа є непідвідомчою господарському суду (ст. 62 ГПК). Апеляційна інстанція визначення скасувала і передала справу на розгляд по суті, посилаючись на ст. 37 Закону, ст. 124 Конституції, ст. 1 Закону «Про судоустрій» і ст. 12 ГПК, зазначивши, що господарським судам підвідомчі також справи в спорах, які виникають на інших підставах.
Третя позовна вимога в наших позовах звучить так: «Визнати недійсним рішення замовника про визначення переможця процедури держзакупівлі». Через порушення процедури держзакупівлі не може вважатися законним і рішення замовника, на підставі якого акцептується пропозиція переможця, а інші учасники втрачають можливість укласти договір закупівлі. Згідно з наказом Мінекономіки 26.12.2000 № 280 рішення про визначення переможця процедури держзакупівлі оформляється тендерним комітетом у формі протоколу. Підвідомчість господарським судам справ про визнання недійсними актів встановлено ст. 12 ГПК.
Четверта вимога стосується безпосередньо відшкодування понесених збитків: «Стягнути з відповідача на користь позивача витрати, пов’язані з участю в торгах»

Судова справа
Юрій ВЛАСОВ, суддя Господарського суду м. Києва:
— Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» містить суттєві неузгодженості щодо порядку та строків оскарження в суді результатів процедури закупівлі. Так, розділ VII (ст. 36-38) зазначеного Закону, який врегульовує порядок оскарження застосування процедур закупівлі, встановлює, що учасник процедури закупівлі має право до укладення договору оскаржити дії замовника в уповноваженому органі, який розглядає скаргу та приймає рішення.
У разі неприйняття цього рішення або незгоди з ним учасник має право звернутися до суду. Така послідовність дій фактично встановлює досудовий порядок врегулювання спору, що не повністю узгоджується зі ст. 55 Конституції України та розділом ІІ Господарського процесуального кодексу України, які передбачають право особи звертатися до суду за захистом свого порушеного права. Ця та інші проблеми реалізації правових норм щодо закупівлі товарів, робіт і послуг державним коштом вимагають швидкого законодавчого вирішення шляхом усунення прогалин та суперечностей у законодавстві.
Суспільна необхідність
Хрестоматійний приклад. Лікувальний заклад здійснює закупівлю медичних препаратів, необхідних для лікування тяжкохворих. Після публікації оголошення про закупівлю в бюлетені «Вісник державних закупівель» замовник може скоротити (з певних причин) термін подання тендерних пропозицій виконавців до 21 робочого дня. У разі, якщо до уповноваженого органу надходить скарга про порушення замовником — лікувальним закладом процедури закупівлі, уповноважений орган може зупинити процедуру закупівлі на 15 робочих днів для з’ясування всіх обставин справи.
Після винесення рішення про задоволення скарги виконавця та зобов’язання замовника провести нову процедуру закупівлі замовнику потрібно буде знову подавати оголошення та здійснювати нову процедуру закупівлі. Подача оголошення і встановлення переможця може зайняти щонайменше 25 днів. Таким чином, подання скарги та позитивне рішення, прийняте по ній уповноваженим органом, переносить момент вибору переможця щонайменше на 40 днів (зупинення процедури закупівлі — 15 днів, проведення нової процедури закупівлі — 25 днів). Отже, враховуючи суспільний інтерес — лікування тяжкохворих, уповноважений орган міг би прийняти рішення про провадження процедури закупівлі хоча б певної частини продукції.
Основні причини судових справ*
1. Глобалізація у проведенні тендерів.
2. Аморфні статті в законі, що дозволяють тендерному комітету готувати процедуру під когось (оскаржити практично неможливо).
3. Відсутність розроблених (відповідно до закону) методик оцінки пропозицій із вказівкою вимог до учасників і визначення значущості (у відсотковому відношенні) кожного пункту. Наприклад, ціна — 70%, гарантія — 10%, відповідність — 20%. Пункт щодо термінів постачання суттєвого значення не має. Термін можна визначити до 45 днів, з яких виробництво — 30 днів, доставка — 15 днів.
4. Відсутність тендерів на місцях. Помилка у визначенні переможця на місцевому рівні буде менш збиткова, вибір устаткування — ретельніший.
*За версією опитаних підприємців.
Уточнення
У статті «Тендерними стежками» було допущено помилку. Насправді Центр тендерних процедур не надає послуг з підготовки тендерної документації Мінздоров’я та Держкомкордону. Автор висловлює подяку екс-працівнику колишньої Адміністрації президента Антонові Яценку і секретарю тендерного комітету Мінздоров’я Юлії Чаловій, які вказали на допущену неточність.