Зовнішній прояв злочину (об’єктивна сторона) за ст. 368 КК України сформульований так: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища».

Тобто для настання кримінальної відповідальності за хабар за ст. 368 КК України обов’язково має відбутися прийняття обіцянки/пропозиції або ж отримання неправомірної вигоди за вчинення або невчинення певних дій. Інакше кажучи, поведінка особи (отримання, прийняття пропозиції чи обіцянки) є кримінально караною у випадку, якщо її предметом виступає неправомірна вигода.

У зв’язку із цим «отримання, прийняття обіцянки чи пропозиції» не може вважатись ознакою правомірності/неправомірності вигоди, оскільки становлять інший елемент складу злочину – протиправну поведінку.

З огляду на це,  зазначена в диспозиції ст. 368 КК «неправомірна вигода» є предметом злочину, тобто саме над нею мають бути вчинені певні дії (отримання, прийняття пропозиції чи обіцянки) для наявності складу злочину, передбаченого ст. 368 КК.

Предметом злочину є неправомірна вигода (те, що за стереотипом для кримінального права називалося раніше «хабарем».

Під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (прим. ст. 364-1 КК).

Мінімального розміру неправомірної вигоди не існує. Кваліфікація вчиненого за ст. 368 КК має бути здійснена відповідно до конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням положень про малозначність діяння (ч. 2 ст. 11 КК).

За ст. 368 Кримінального кодексу установлено тяжкість покарання в залежності від розміру отриманої неправомірної вигоди, який може бути:

• у значному розмірі від 100 до 250 нмдг, що на 2022 р. становить від 124050 грн. до 310125 грн.
• у великому розмірі від 250 до 500 нмдг (310125 - 620250 грн.)
• у особливо великому розмірі від 500 і більше нмдг, тобто 620250 грн. і більше.

У ст. 368 КК визначено, що суб'єктом злочину є виключно службова особа, яка отримає неправомірну вигоду.

Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 Кримінального кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом (прим. до ст. 364 КК).

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

Службова особа як спеціальний суб'єкт злочину, крім загальних ознак суб'єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме:

а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження);

б) функціональні - ті, які визначають коло повноважень, у зв'язку з наявністю яких особа належить до службових.

Для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов'язками у зв'язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

Крім того, обов’язковими ознаками службової особи, як суб’єкта злочину ст. 368 КК, є її виконання однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.

Якщо особа не наділена такими повноваженнями, у результаті вона не виконує зазначені функції, то вона не є службовою особою в розумінні прим. ст. 368 КК, як наслідок не підпадає кримінальній відповідальності.

Отже, не кожна особа, яка працює в державних чи комунальних органах, установах, підприємствах є службовою і може нести кримінальну відповідальність.

У справі №5-109кс15 ВСУ зазначив, що зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК.

Обставини справи.

Особу визнано винуватою в тому, що вона як головний спеціаліст - юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче 3 листопада 2011 року у своєму службовому кабінеті одержала 200 доларів США (1595,86 грн) хабара за виготовлення та видачу двох довідок: про перелік обмежень на земельну ділянку і наявні земельні сервітути.

Адвокатом в кримінальній справі доводилося, що хоча юристконсульт і був працівником державного органу, проте не мав статусу представника влади, бо при видачі довідок не виконував організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов'язків.

Скасовуючи попередні рішення та направляючи справу на новий розгляд, ВСУ у своїй постанові зробив правові висновки:

• головний спеціаліст-юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче  займала посаду в органах державної влади і цією (посадовою) ознакою службової особи вона була наділена. Однак зайняття посади в органі державної влади ще недостатнє для визнання особи службовою. Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов'язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських;
• головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему не мав статусу представника влади, при підготовці та видачі довідок не виконував організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов'язків.

Тому, засуджена не є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК.

Вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК.

Під вимаганням слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов’язкових в своїй сукупності ознак:

- ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи – одержувача такої вигоди;

- схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов’язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;

- вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов’язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

  Верховний Суд України неодноразово визначав у правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів. Відповідно до правових позицій ВСУ судова практика з даного питання є досить напрацьованою.

У справі №5-124 кс15 ВСУ від 21 січня 2016 р. зазначив, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання хабара виключається. Так, голова Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області та син останнього, були засуджені за отримання хабара в особливо великому розмірі  у сумі 6 927 500 грн. (850 000 доларів США) за надання хабародавцю та 11-ти особам, від імені яких той діяв, дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, затвердження проекту землеустрою та передачу у власність земельних ділянок загальною площею 24 га із земель запасу Отрадокам'янської сільської ради та підписання державних актів на право власності на вказані земельні ділянки.

Адвокатом в кримінальній справі доводилося про відсутність вимагання, бо хабародавець сам був зацікавлений в отриманні землі і хотів обійти встановлену процедуру, бо не мав підстав для отримання землі великою площею під туристичний об’єкт.

У рішенні ВСУ виключив кваліфікуючу ознаку частини четвертої статті 368 КК (в редакції 07.04.2011 року) одержання хабара – «поєднаного з вимаганням хабара», мотивуючи це наступним.

Вказана службова особа використовуючи свої службові повноваження, домагалась хабара за вчинення по суті протиправних дій з виділення земельної ділянки у власність  хабародавця не для сільськогосподарського використання, а останній, даючи хабар, усвідомлював це і був зацікавлений у такій неправомірній поведінці службової особи, та, не маючи наперед визначених законом підстав для отримання у власність 24 га землі для ведення туристичного бізнесу, прагнув обійти закон, домогтися свого незаконного інтересу, в тому числі і шляхом одержання переваги в отриманні земельної ділянки у власність для здійснення підприємницької діяльності.

З огляду на це ВСУ дійшов висновку, що законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

У справі № 621/2190/16-к від 20.11.2018 ККС ВС дійшов аналогічного висновку.

Так, начальник абонентського відділу енергозбуту отримав від споживача неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. за надання решти документації відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення.

Адвокатом захисту в кримінальній справі доводилося про відсутність вимагання, бо хабародавець сам був зацікавлений і хотів обійти встановлену процедуру, щоб отримати пільговий тариф при відсутності потрібних документів.

Касаційний кримінальний суд вказав, що відповідно до матеріалів справи хабародавець унаслідок відсутності у нього відповідно до «переліку» документів, зокрема, правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди.

Оскільки вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо, то прийняті нижчестоящими судами рішення щодо виключення ознаки вимагання є обґрунтованими.