Відповідно до ст. 22 ЦКУ у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

У постанові ВС КЦС від 07 листопада 2018 р. №127/16524/16-ц  зроблено висновок, що «тягар доведення наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, який має довести, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача».

Доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (ВС від 06.12.2019 №908/2486/18, від 15.10.2020 №922/3669/19, від 16.06.2021 №910/14341/18).

Упущена вигода, будучи складовою поняття збитки, на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

У ч. 3 ст. 623 ЦКУ закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки в момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинен виконувати інститут відшкодування шкоди.

При визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність його урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав.

Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Отже, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

За вимогами ЦПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Тому, якщо звертаючись до суду позивач вказує, наприклад, що з часу заволодіння відповідачем його майном він недоотримав запланованого доходу від використання цього майна, чим йому завдано збитки у вигляді упущеної вигоди, і на підтвердження позовних вимог надає договори щодо генерування доходів від цього майна чи податкові декларації про доходи за попередні періоди, таких аргументів в суді як правило не достатньо.

Зазначені докази не свідчать про те, що в певний період саме відповідач чинив позивачеві перешкоди в користуванні майном і останній не міг ним розпоряджатися.

Не доводять факт завдання збитків у вигляді упущеної вигоди і податкові декларації позивача за попередні періоди, оскільки у них не зазначено від якого саме майна позивач отримав дохід та його розмір. Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

За таких обставин позовом не доводиться факт спричинення збитків у вигляді упущеної вигоди, їх розмір, безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків, тому позовні вимоги про стягнення упущеної вигоди є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.