За ст. 190 ККУ зовнішній прояв шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Це відбувається при позиченні коштів під розписку, наданні майна в позичку та інших подібних випадках.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою, які за своєю суттю не є тотожними.

Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Наприклад, винний входить у довіру до потерпілого, просить позичити кошти і запевняє, що його матеріальний стан та порядність дозволять йому вчасно повернути кошти власнику, після чого не виконує зобов’язання, привласнюючи кошти, і ухиляється від спілкування із позичальником,

 або обіцяє йому допомогти купити цінне майно, смартфон, автомобіль, військове спорядження і т.п., для чого потерпілий передає гроші, які винний привласнює.

Крім цього, особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, або що він зобов’язаний це зробити.

Кваліфікуючі ознаки шахрайства по ч. 2 ст. 190 - дії вчинені:

1. повторно;
2. за попередньою змовою групою осіб;
3. що завдало значної шкоди (100 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян прим. ст. 185 КК).

Особливо кваліфікуючі ознаки шахрайства (ч.ч. 3,4) - дії вчинені:

1. у великих розмірах (250 і більше НМГД);
2. шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки;
3. в особливо великих розмірах;
4. організованою групою.

Шахрайство має матеріальний склад, тому злочин вважається закінченим з моменту

заволодіння майном або придбанням права на нього. Обман, що не призвів до заволодіння майном або правом на майно, визнається відповідно до конкретних обставин готуванням чи замахом на шахрайство.

За шахрайство із заволодінням грошових коштів кримінальну відповідальність може нести осудна фізична особа, тобто яка досягла до/або на момент вчинення шахрайства 16 років (суб’єкт злочину).

Якщо суб’єктом є службова особа, яка для обману чи зловживання довірою використовує своє службове становище, її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю статей 190 та 364 КК.

Поняття службової особи зазначено у ст. 18, примітці до ст. 364 КК України.

Винна особа, вчиняючи шахрайство достовірно знає про протиправність своїх дій, має корисливі мотив і мету.

У постанові від 24.09.2020 р. у кримінальній справі №755/10138/16-к Верховний Суд зазначив, що відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочинного шахрайства, передбаченого ст. 190 КК (постанова ВС України від 24.11.2016 у кримінальній справі №5-250кс16).

Тому, оформлення договором/розпискою передачі коштів чи майна в позику не є суто цивільними правовідносинами. За практикою адвоката в кримінальних справ якщо шахрай, позичаючи кошти не мав намірів, можливості повертати кошти і мав корисливий мотив, такі дії можна кваліфікувати, як шахрайство.

Для уникнення кримінальної відповідальності обвинувачений повинен довести перед судом, що мав реальні можливості та бажання виконати взяті на себе зобов`язання. А невиконання зобов’язань зумовлено іншими факторами, ніж просто його бездіяльність.

Доказами невинуватості є платежі позикодавцю у будь-яких розмірах, завчасне повідомлення позичкодавця про відсутність можливостей повернути вчасно майно у зв’язку із звільненням з роботи, тяжкої хвороби, непрацездатності та інших поважних причин.

У разі відсутності доказів, за таких обставин не має підстав стверджувати про наявність між засудженим та потерпілим цивільно-правової угоди (постанова ККС ВС від 20.10.2021 р. у кримінальній справі №759/14119/17).

Щодо захисту в кримінальних справах щодо ухилення від сплати податків за ст. 212 ККУ читайте за цим посиланням.

Про адвокатський захист у кримінальних справах про розтрату чужого майна за ст. 191 КК - у цій статті.

Про послуги адвоката в кримінальних справах за ст. 358 КК (використання підробленого документа) – за цим лінком.