Слідча дія проводиться виключно за санкцією слідчого судді місцевого суду на території юрисдикції якого знаходиться орган поліції.

Для проведення обшуку слідчий за погодженням з прокурором звертається до судді з клопотанням, зазначаючи підстави для обшуку, конкретне житло чи володіння чи їх частину, де планується обшук, індивідуальні або родові ознаки майна і грошових коштів, які планується вилучити, їхній зв’язок із вчиненим злочином.

Якщо слідчий суддя визнає клопотання обгрунтованим, то дає санкцію на обшук ухвалою.

Ухвала містить відомості про:

– конкретну адресу, яка піддається обшуку;

– власника приміщення та особи, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

– конкретні речі та грошові кошти, для виявлення й вилучення яких проводиться обшук.

Копія ухвали перед початком обшуку вручається володільцю приміщення.
Слідчий зобов’язаний допустити адвоката для участі при обшуку і не має права заборонити учасникам обшуку користуватися його правовою допомогою.

Обшук повинен проводитися у відповідності до ухвали слідчого судді.

Тому, при обшуку слідчий може оглядати і вилучати виключно майно та грошові кошти, які мають значення для кримінального провадження і прямо зазначені в судовій ухвалі.

Вилучене при обшуку майно та грошові кошти, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном.

Протокол обшуку з описом усього вилученого майна та грошових коштів вручається особі, у якої проведено обшук.

Отже, вилученню при обшуку підлягає лише майно та грошові кошти, які:

– прямо зазначені в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук;
– є знаряддям, засобом чи предметом злочину чи придбані в результаті його вчинення;
– знайдені слідчим за адресою, вказаною в санкції суду.

Оскільки у провадженнях про економічні та податкові злочини доведенню підлягають злочинний умисел та злочинний спосіб заволодіння майном при їх вчиненні, то вилучені при обшуку можуть бути лише предмети чи гроші, які відповідають вказаним ознакам в безпосередньому зв’язку з указаними злочинами.

Вилучені при обшуку майно, речі, комп’ютери, готівкова валюта і т.п., які не відповідають вказаним умовам, є тимчасово вилученим майном.

Таке майно має бути негайно повернене володільцю, якщо судом за клопотанням слідчого на нього не буде накладено арешт протягом 5 днів з дня обшуку.

Повернення вилученого при обшуку майна чи грошових коштів володільцю може здійснюватися самим слідчим чи за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення безпідставним. Оскільки прокурор зі слідчим є представниками сторони обвинувачення й погоджено проводять обшук, таке повернення є мало імовірним.

Відтак, єдиним дієвим засобом для повернення вилученого при обшуку майна чи валюти є ухвала слідчого судді, яка виноситься за результатами розгляду відповідної скарги володільця.

За законом тимчасово вилучене майно має бути негайно повернене, якщо слідчий не звернувся до судді з клопотанням про його арешт протягом 48 годин після вилучення майна, або якщо суддя протягом 72 годин із дня отримання клопотання не виніс ухвалу про арешт майна та грошових коштів.

При наявності вказаних передумов для повернення вилученого майна й грошей володілець має звернутися до слідчого з відповідною заявою.

При відмові чи ігноруванні заяви володілець подає скаргу слідчому судді на бездіяльність слідчого щодо повернення тимчасово вилученого при обшуку майна та грошей.

Скарга розглядається в судовому засіданні з участю адвоката та слідчого.

Презумпція невинуватості – завжди першооснова. Якщо слідчий вважає, що має місце злочин і вилучає майно, повинні бути достатні докази. Інакше, вилучення майна у платника податків – як мінімум, неетично. В т.ч. по відношенню до держави.

При належній юридичній і фактичній обгрунтованості скарги і відсутності її спростування слідчим суд визнає неповернення вилученого при обшуку майна протиправним та зобов’язує слідчого його повернути.

Тому, головними завданнями для повернення тимчасово вилученого при обшуку майна та грошей є юридичне та документальне доведення:

– невідповідності вилученого майна переліку, зазначеному в ухвалі слідчого судді;
– легальності походження, придбання і володіння вилученим майном та валютою;
– відсутності звернення слідчого до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого при обшуку майна й грошей та відсутності відповідної ухвали суду;
– невідповідності адреси, за якою вилучено майно, адресі, санкціонованій суддею.

Законом «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань накладення арешту на майно з метою усунення корупційних ризиків при його застосуванні» за №769-VIII, який набув чинності 11.12.2015, унормовано набуття вилученим при обшуку майном статусу саме тимчасово вилученого.

За зміненою ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження; а за зміненою ч. 9 ст. 236 КПК другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому члену сім’ї або його представникові.

Відтак, за зміненими нормами КПК службові особи поліції, які проводять обшук, мають складати опис вилучених документів та тимчасово вилучених речей, з чого вбачається статус останніх саме як тимчасово вилучених.

Висновки ККС ВС: про правий статус майна, вилученого в ході обшуку (13.12.2021 р. №754/2818/20), щодо відсутності права потерпілого звертатися до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів (16.09.2021 р. №757/12634/20-к), щодо випадків застосування стороною провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (17.02.2022 р. №243/7977/18), про юрисдикцію спорів з приводу заподіяння органами досудового розслідування шкоди через неповернення тимчасово вилученого майна (02.02.2022 р. №911/448/21).