Статтями 41-47 Закону «Про іпотеку» встановлено порядок підготовки, проведення, участі в прилюдних торгах у виконавчому провадженні, визначення їх результатів.

Зокрема, - реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за виконавчим написом нотаріуса, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Відтак, якщо сторонами погоджено право банку звернення стягнення на квартиру лише в один з установлених договором способів і якщо банк раніше обрав виконавчий напис, то квартира реалізується на прилюдних торгах у виконавчому провадженні, де забезпечується імперативне право іпотекодавця на сплату боргу із припиненням реалізації предмета іпотеки, участь в торгах чи отримання найвищої ринкової ціни від стороннього покупця.

Якщо банк обрав нотаріальний виконавчий напис, то його подальші дії зі звернення стягнення на квартиру шляхом реєстрації права власності на неї є протиправними і порушують закон.

У постанові від 20.03.2019 р. №306/2053/16-ц ВС зазначає, що якщо в законі та договорі по-різному врегульовано питання звернення стягнення на предмет іпотеки, то застосовуються умови договору, якщо такі не суперечать закону. Відтак погоджені сторонами умови договору мають пріоритет щодо умов звернення стягнення.

Ст. 628 ЦКУ визначено зміст договору, який становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За ст. 629 ЦКУ договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Якщо договором іпотеки передбачено, що банк може звернути стягнення на квартиру в один з установлених договором способів, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса або шляхом набуттям права власності на неї, то сторони встановили умови позасудового врегулювання шляхом звернення стягнення одним з альтернативних способів.

У ст. 204 ЦКУ закріплено презумпцію правомірності правочину, за якою вчинений договір вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду.

Тому, всі умови за договором іпотеки повинні беззаперечно виконуватися, в т.ч. щодо виключення набуття права власності банку на квартиру після отримання виконавчого напису.

Так, за Законом «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03.06.2014 р. протягом його дії:

не може бути примусово звернено стягнення (відчужене без згоди власника) на майно, що віднесене до об'єктів житлового фонду, об'єкт незавершеного житлового будівництва, майнові права на нього, що є предметом іпотеки за ст. 5 Закону "Про іпотеку", якщо таке майно / майнові права виступають як забезпечення виконання зобов'язань фізичної особи (позичальника або майнового поручителя) за кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та та за умови, що:

таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника / майнового поручителя або є об'єктом незавершеного житлового будівництва, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна; або таке нерухоме житлове майно придбавалося за кредитні кошти і при цьому умовами кредитного договору передбачена заборона реєстрації місця проживання позичальника або майнового поручителя за адресою знаходження нерухомого житлового майна, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна;

загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного житлового будівництва) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

За ст. 29 ЦКУ місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. За ст. 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні місцем проживання є житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає.

Тому, якщо було надано споживчий кредит, площа іпотечної квартири, в якій проживає іпотекодавець, не перевищує 140 кв. м., в останнього відсутнє інше житлове майно і в договорі іпотеки не встановлено у прямій формі його згоди на перехід квартири у власність банку при позасудовому стягненні, то набуття квартири у власність банку є незаконним.

Суперечать закону доводи банків, що набуття ними права власності на іпотечну нерухомість, здійснене за умовами підписаного боржником іпотечного застереження, не є порушенням мораторію.

Статтею 1 Закону про мораторій визначено, що протягом дії Закону не може бути примусово звернено стягнення (відчужене без згоди власника) на майно, що віднесене до об'єктів житлового фонду, об'єкт незавершеного житлового будівництва, майнові права на нього, що є предметом іпотеки за ст. 5 Закону "Про іпотеку", якщо таке майно / майнові права виступають як забезпечення виконання зобов'язань фізичної особи (позичальника або майнового поручителя) за кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та відповідає умовам, встановленим в цій статті.

Відтак, мораторій розповсюджується на відчуження без згоди власника іпотечної квартири.

Поняття відчуження майна визначено законодавством:

• за п.2 ст. 2 «Порядку відчуження об'єктів державної власності», затвердженим постановою КМУ від 06.06.2007 р. № 803 відчуженням є передача права власності на майно юридичним чи фізичним особам за процедурами та у спосіб, що передбачені цим Порядком;
• за ст. 14.1.31. Податкового кодексу України відчуженням майна є будь-які дії платника податків, унаслідок вчинення яких він у порядку, передбаченому законом, втрачає право власності на майно, що йому належить.

Тому передача права власності на іпотечну нерухомість від однієї особи до іншої є відчуженням.

Якщо іпотекодавцю надано споживчий кредит у валюті і житло відповідає статті 1 Закону про мораторій, то на передачу права власності на нього банку необхідна згода позичальника на відчуження іпотечної нерухомості.

Часто суперечать договорам іпотеки доводи банків, що передача права власності на квартиру банку здійснена за згодою позичальника за умовами іпотечного застереження.

В цьому питанні необхідний ретельний аналіз і буквальне тлумачення умов іпотечного застереження для висновку про достовірний зміст таких умов.

За ст. 1 Закону «Про споживче кредитування» споживчий кредит - грошові кошти, що надаються споживачу (позичальникові) на придбання товарів (робіт, послуг) для задоволення потреб, не пов'язаних з підприємницькою, незалежною професійною діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Отже, Закон прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону про мораторій право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому порядку) не залежало від наявності згоди іпотекодавця, а залежало від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.

Водночас Закон про мораторій ввів тимчасову заборону на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження.

Указані правові висновки висловив ВС 04.09.2018 №915/127/18 та 20.11.19 №802/1340/18-а.

Крім цього, набуття житла банком із власності іпотекодавця суперечить підставам прийняття та цілям регулювання спеціального Закону про мораторій.

Так, Закон прийнято 03.06.2014 року після подій Революції гідності й для тимчасового захисту фізичних осіб – позичальників від відібрання іпотечних квартир при 3-кратному росту курсу гривні до валют.

Дія Закону обмежена в часі до 21.04.2021 р.

За ст. 4 Закону встановлено, що протягом його дії інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

За ст. 11 ЦКУ цивільні права та обов’язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, а за ст. 14 ЦКУ - цивільні обов’язки виконуються в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відтак, відчуження квартири в період дії мораторію за спеціальним законом є протиправним.

Додатково щодо мораторію на стягнення іпотечної нерухомості за валютними кредитами читайте за посиланням.

Для замовлення послуг адвоката з іпотеки надішліть е-мейл info@fides.com.ua чи зателефонуйте +38 (044) 270 60 46, +38 (050) 719 10 16.

За ст. 176 Сімейного кодексу права батьків та дітей на користування житлом, яке є власністю когось із них, встановлюються законом.

За ст. 150 ЖКУ громадяни, які мають у приватній власності квартиру, користуються нею для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд.

За ст. 156 ЖКУ члени сім'ї власника квартири, які проживають разом з ним у квартирі, користуються жилим приміщенням нарівні з власником; На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей згоди власника не потрібно.

За п. 4 ст. 18 «Правил реєстрації місця проживання», затверджених постановою КМУ від 02.03.2016 р. №207, для реєстрації місця проживання особа або її представник подає, зокрема, документи, що підтверджують право на проживання в житлі (зазначені документи не вимагаються при реєстрації місця проживання неповнолітніх дітей за адресою реєстрації місця проживання батьків/одного з батьків або законного представника/представників).

Конституція України забороняє обмеження чи звуження існуючих встановлених законами прав/свобод людей.

За ч. 4 ст. 17 Закону «Про охорону дитинства» майнові права дитини та порядок їх захисту встановлюються законами України.

За ст. 12 Закону «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень;

Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності або користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.

За ч.ч. 4, 5 ст. 177 Сімейного кодексу дозвіл на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається органом опіки та піклування після перевірки, що проводиться протягом одного місяця, і лише в разі гарантування збереження права дитини на житло;

Органи опіки та піклування можуть відмовити у наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини у випадках, якщо, зокрема, встановлено, що: 7) вчинення правочину призведе до звуження обсягу існуючих майнових прав дитини та/або порушення охоронюваних законом інтересів дитини.

Статтею 37 Закону «Про іпотеку», за якою банки набувають власність на квартири, визначено, що підставою реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухомість є договір про задоволення вимог кредитора. Тобто правочин.

Тому вимагається попередній дозвіл органів опіки та піклування на вчинення правочину з відчуження у власність банку іпотечного житла, якщо в ньому проживає дитина, що враховує адвокат з іпотеки при судовому захисті клієнта.

За ч. 3 ст. 10 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі-Закон про держреєстрацію) державний реєстратор:

1) встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: наявність обтяжень прав на нерухоме майно;

При цьому за п. 5 ст. 2 вказаного Закону обтяженням є заборона розпоряджатися та/або користуватися нерухомим майном, зокрема, встановлена законом.

за ч. 4 ст. 18 Закону - державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим/отриманим документам.

Відтак, є незаконним правочин банку з переходу йому права власності на квартиру та рішення держреєстратора про реєстрацію такого права при відсутності попереднього дозволу органу опіки та піклування, якщо в іпотечній квартирі проживала неповнолітня дитина, на що звертає увагу адвокат з іпотеки при судовому захисті.

Часто буває неправильним посилання банку на постанову Верховного Суду №643/10210/15-ц від 06.03.2019 р., оскільки у ній йде мова про інший предмет позову і обставини – визнання недійсним договору іпотеки через недобросовісну поведінку батьків, а не про звернення стягнення на предмет іпотеки при наявних на нього правах дитини, що має враховувати адвокат іпотеки.

За ст. 11 Закону про держреєстрацію державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав;

за ст. 37 Закону «Про іпотеку» рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

За ч. 4 ст. 18 Закону про держреєстрацію реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно, за умови їх відповідності законодавству і поданим/отриманим документам.

За п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 24 Закону про держреєстрацію у реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо:

3) подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом;

4) подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження;

Вказані норми не можуть порушуватися державним реєстратором/нотаріусом при реєстрації власності банку на іпотечну квартиру, зокрема, в наступному.

Найменування та місцезнаходження іпотекодержателя за договором іпотеки і у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно мають збігатися. Оскільки з дати договору іпотеки до реєстрації на неї власності банку спливають роки, банки зливаються/реорганізуються/продають борги, розбіжність, при наявності, має підтверджуватися документами у реєстраційній справі на квартиру.

В протилежному випадку вчинення рішення держреєстратором/нотаріусом про реєстрацію переходу власності на квартиру до банку є безпідставним.

Перелік і зміст поданих банком документів для державної реєстрації набуття права власності на іпотечну нерухомість має відповідати установленому порядку (Постанова КМУ від 25.12.2015 р. N1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).

Державний реєстратор/нотаріус має пересвідчитися в наявності і підтвердженні обставин для передачі банку власності на квартиру, як вимагається ч. 3 ст. 10 Закону про держреєстрацію.

За вказаною нормою держреєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, зокрема:

наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов'язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації.

За ст. 22 Закону про держреєстрацію документи, що подаються для державної реєстрації прав, повинні відповідати вимогам, встановленим цим Законом та іншими нормативно-правовими актами;

не розглядаються документи, зокрема, оформлені з порушенням вимог законодавства.

За ст. 24 Закону у держреєстрації прав може бути відмовлено, якщо документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом.

Нерідко після ознайомлення з реєстраційними справами адвокатом з іпотеки з’ясовується реєстрація права власності банку на квартиру на підставі дублікату договору іпотеки.

Це буває продиктовано втратою оригіналу при обшуках, вилученнях документів у кримінальних провадженнях чи з організаційних недоліків банку.

Закон містить вимоги до оформлення дублікату договору. Їх порушення не допускає набуття власності на іпотечну квартиру і тягне визнання неправомірними дій відповідачів з реєстрації такої власності.

За п.п. 1.1. гл. 22 затвердженого Наказом Мінюсту від 22.02.2012 р. N 296/5 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» у разі втрати або зіпсування документа, посвідченого або виданого нотаріусом, за письмовою заявою осіб, за дорученням яких або щодо яких учинялася нотаріальна дія, нотаріусом видається дублікат утраченого або зіпсованого документа;

за п.п. 6.1. дублікат документа повинен містити весь текст посвідченого або виданого документа, оригінал якого вважається таким, що втратив чинність;

за п.п. 6.2. на дублікаті документа робиться відмітка про те, що він має силу оригіналу, і вчиняється посвідчувальний напис.

Оскільки банки звертаються до держреєстраторів частіше «пакетно» за оформленням передачі власності на іпотечну нерухомість, а не індивідуально по окремому боржнику, то при втраті оригіналів договорів іпотеки дублікати нерідко суперечить описаним нормам, бо при їх оформленні допускаються помилки:

• на дублікаті не має відмітки про те, що він має силу оригіналу;
• статті оригіналу договору іпотеки відрізняються пунктами чи змістом із дублікатом в реєстраційній справі;
• опечатки/відмінності в реквізитах, ПІБ, посадах сторін за оригіналом та дублікатом договору іпотеки;
• відмінності в номерах, датах, посвідчувальних написах нотаріуса на оригіналі та дублікаті.

Наявність неточностей/порушень тягне визнання неправомірними дій банку та скасування реєстрації права власності на нерухоме майно, здійсненої реєстратором, при приділеній увазі адвоката з іпотеки.

ПРОПУСК БАНКОМ ПОЗОВНОЇ ДАВНОСТІ ЗА КРЕДИТОМ НЕ ПРИПИНЯЄ ІПОТЕКИ

Частими випадками в іпотечних спорах є багаторічне (понад 3 роки) незвернення банку з позовом до позичальника про стягнення боргу після надсилання банком повідомлення про повну дострокову сплату кредиту.

Проте пропуск позовної давності не припиняє іпотеку.

Позовна давність - це строк, у межах якого кредитор може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права.

Зі спливом позовної давності до тіла кредиту вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (іпотеки, застави, звернення стягнення).

Але за ст. 267 ЦКУ позичальник, який виконав зобов'язання після закінчення позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного. Позовна заява підлягає прийняттю судом до розгляду незалежно від позовної давності, яка застосовується судом лише за заявою сторони до винесення рішення. Сплив позовної давності в такому випадку є підставою для відмови у позові при поданні вчасної процесуальної заяви адвокатом іпотеки. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, борг і похідна вимога (іпотека) підлягає стягненню.

Відтак, якщо банк протягом 3 років позовної давності не позивається про стягнення кредиту, то за загальним правилом втрачає можливість через суд захистити свої майнові права.

Однак за статтею 267 ЦКУ сплив позовної давності сам по собі не припиняє суб'єктивного права кредитора на стягнення боргу і можливості одержання від позичальника виконання зобов'язання як через суд, так і поза судом. Зокрема, суд не може самовільно застосовувати позовну давність і без заяви боржника може задовольнити позов, поданий після спливу позовної давності. Навіть при заяві сторони суд при пропуску позовної давності може визнати причини її пропущення поважними й задовольнити позов.

Цивільним кодексом та спеціальним Законом «Про іпотеку» не передбачено закінчення позовної давності підставою для припинення зобов'язання або закінчення договору або припинення похідного забезпечення.

За ст. 3 вказаного Закону іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і, за загальним правилом, є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За ст. 17 Закону іпотека припиняється у разі: припинення кредитного основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації іпотечної нерухомості в порядку цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення іпотечної будівлі (споруди, нерухомості), якщо іпотекодавець не відновив її; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Тому сплив позовної давності до основної та додаткової вимог банку по кредитному договору сам по собі не припиняє невиконаного основного зобов'язання і не є підставою для припинення іпотеки.

Припинення дії кредитного договору не є підставою для припинення зобов'язань, які виникли під час його дії і виконання яких було забезпечено іпотекою, що має братися до уваги (адвокат іпотека КЦС 31.01.19 №362/6630/17).

У зв’язку з обґрунтуванням позову протизаконними рішеннями і діями державного реєстратора щодо іпотечної квартири за документами, які знаходяться у реєстраційній справі, для правильного вирішення спору необхідно ознайомитися з матеріалами, на підставі яких прийнято рішення зареєструвати передачу власності на квартиру банку.

За ст. 17 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реєстраційна справа включає документи у паперовій та електронній формі, на підставі яких проведено реєстраційні дії, а також документи, сформовані за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав у процесі проведення таких реєстраційних дій; державний реєстратор, який не перебуває у трудових відносинах з суб'єктом державної реєстрації прав, що забезпечує зберігання реєстраційних справ у паперовій формі, та провів державну реєстрацію прав, забезпечує передачу реєстраційної справи у паперовій формі або документів, що були видані, оформлені або отримані ним під час проведення такої реєстрації, до відповідного суб'єкта державної реєстрації прав, який забезпечує зберігання реєстраційних справ у паперовій формі відповідно до цієї статті.

За ст. 9 Закону зберігання реєстраційних справ у паперовій формі здійснюється виключно виконавчими органами міських рад, районними у містах Києві та Севастополі державними адміністраціями за місцезнаходженням відповідного майна.

За ст. 20 Закону з оригіналів документів, поданих для проведення реєстраційних дій, виготовляються електронні копії шляхом сканування, що долучаються до заяви, зареєстрованої у Державному реєстрі прав.

За п.п. 1, 5 затвердженого ПКМУ від 25.12.2015 р. N 1127 «Порядку доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно» доступ посадовим особам держорганів, органів місцевого самоврядування чи інших визначених законом особам надається (припиняється) на підставі договору, укладеного з технічним адміністратором Реєстру, крім випадку надання посадовим особам державних органів автоматизованого доступу з використанням програмних засобів ведення інформаційно-телекомунікаційних систем відповідних державних органів за допомогою прикладного програмного інтерфейсу Державного реєстру прав;

Доступ до Державного реєстру прав за допомогою прикладного програмного інтерфейсу надається виключно посадовим особам державних органів.